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專利行政訴訟綜合知識
中國專利行政訴訟的司法實(shí)踐
中國的專利行政訴訟案件可以分為兩大類型,其一是法院對國家知識產(chǎn)權(quán)局作出的有關(guān)專利申請的審查決定和專利復(fù)審委員會作出的有關(guān)復(fù)審和無效審查決定的司法審查案件;其二是法院對各地方知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于專利/專利申請權(quán)屬糾紛和專利侵權(quán)糾紛調(diào)處決定的司法審查案件。本文旨在對前者有關(guān)專利性司法審查的專利行政訴訟作一疏理:通過回顧典型案例,對這類案件的審理特點(diǎn)(包括管轄、法律適用、舉證責(zé)任、審理方式、司法監(jiān)督程度、法院是否對專利性進(jìn)行實(shí)體判定等等)以及法院的觀點(diǎn)(包括北京中、高級法院以及最高法院對可專利主題、重復(fù)授權(quán)、充分公開、說明書對權(quán)利要求的支持、新穎性、創(chuàng)造性、外觀專利優(yōu)先權(quán)等等事由的判定)作一介紹,期望能使讀者對中國的專利行政訴訟有一個全面的了解。
一.專利行政訴訟程序的主要特點(diǎn)
1.專利行政訴訟案件的起源和專屬管轄
1985年,我國第一部《專利法》實(shí)施生效,規(guī)定了發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)三種專利形式。專利局(國家知識產(chǎn)權(quán)局的前身)負(fù)責(zé)專利申請的受理、審查、授權(quán)和撤銷事宜,專利復(fù)審委員會則負(fù)責(zé)對專利局的駁回決定和撤銷決定的復(fù)審以及專利無效宣告事宜。專利復(fù)審委員會作出的有關(guān)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的專利性審查決定(包括專利撤銷決定的復(fù)審決定和專利無效決定)為終局裁定,而對于發(fā)明專利/發(fā)明專利申請的專利性審查決定(包括專利申請駁回決定和專利撤銷決定的復(fù)審決定以及專利無效決定),當(dāng)事人可以在收文的三個月內(nèi)起訴至法院要求司法審查。
另外,按照《行政訴訟法》的規(guī)定,當(dāng)事人對于專利局有關(guān)專利/專利申請案件的其他決定、通知書等等具體行政行為不服的,當(dāng)事人可在收文的15天內(nèi)直接請求司法審查,或在請求行政復(fù)議后仍不滿意,再請求法院司法審查。
上述涉及專利局和專利復(fù)審委員會的司法審查案件,均由北京第一中級法院作為一審法院專屬管轄,北京高級法院為二審法院。北京第一中級法院在10多年前就設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)審判庭,專門審理包括專利行政訴訟案件在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)案件。
2.法院對專利行政訴訟案件審理的內(nèi)部分工及當(dāng)事人對“管轄”的有限選擇
2000年,我國第二次修改《專利法》,取消了專利撤銷程序,也取消了專利復(fù)審委員會的行政決定的終局效力。當(dāng)事人對專利復(fù)審委員會作出的實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的專利性審查決定不服的,也可以在收文的三個月內(nèi)起訴至法院要求司法審查。由此帶來法院受理的專利行政案件急劇增長,以至于北京第一中級法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭難以接納。
考慮到此類案件的行政訴訟色彩,法院內(nèi)部指定知識產(chǎn)權(quán)審判庭和行政審判庭一同負(fù)責(zé)專利行政訴訟案件的審理。最高法院為此專門下達(dá)了具體的分工意見:對于法院受理的涉及專利權(quán)的民事訴訟,當(dāng)事人就同一專利不服專利復(fù)審委員會作出的無效宣告請求決定而提起訴訟的行政案件,由知識產(chǎn)權(quán)審判庭受理;不服專利復(fù)審委員會作出的其他決定或者其他行政案件,由行政審判庭審理。最高法院要求法院在審理此類案件時,既要嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)法律規(guī)定,又要照顧當(dāng)前審判實(shí)際,避免因內(nèi)部分工使涉及同一知識產(chǎn)權(quán)案件的行政審判與民事審判結(jié)果發(fā)生矛盾。
根據(jù)最高法院的意見,北京高院就專利行政案件的分工問題,提出四項(xiàng)指導(dǎo)意見:(1)當(dāng)事人不服專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定、無效宣告請求審查決定,提起行政訴訟的,暫由北京第一中級法院管轄;(2)對于法院受理的涉及專利的民事訴訟,當(dāng)事人就同一專利不服專利復(fù)審委員會無效宣告請求審查決定而提出訴訟的行政案件,由民事審判庭審理(具體為第5民事審判庭,即知識產(chǎn)權(quán)庭);(3)涉及專利權(quán)的民事案件已經(jīng)審結(jié),當(dāng)事人就同一專利不服專利復(fù)審委員會的無效宣告請求審查決定而提起行政訴訟的,該行政案件仍由審理原民事案件的民事審判庭審理;(4)當(dāng)事人不服專利復(fù)審委員會的無效宣告請求審查決定,提起行政訴訟,在行政案件受理或?qū)徑Y(jié)后,又針對該專利權(quán)侵權(quán)糾紛提起民事訴訟的,民事審判和行政審判應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào),避免審判結(jié)果矛盾。
據(jù)此,原告在向法院提起專利行政訴訟時,可以向法院的受理庭陳述案件的具體情況,同時請求法院將案件分配給行政審判庭或知識產(chǎn)權(quán)審判庭。
3.法院的審理方式和審理程序
法院審理專利行政訴訟案件的主要法律依據(jù)包括:《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》等法律法規(guī)和最高法院的司法解釋。法院在審理專利行政訴訟案件時可參考國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的專利《審查指南》,而在實(shí)際的案例中,法官對《審查指南》有相當(dāng)?shù)囊蕾嚒?/span>
按照《行政訴訟法》的規(guī)定,不服國家知識產(chǎn)權(quán)局或?qū)@麖?fù)審委員會原審決定而提起專利行政訴訟的當(dāng)事人是專利行政訴訟案件的原告,原審專利行政機(jī)關(guān)(國家知識產(chǎn)權(quán)局或?qū)@麖?fù)審委員會)是被告,原審程序中的另一當(dāng)事人(如果有的話)則是第三人。
法院審理的對象是被訴的國家知識產(chǎn)權(quán)局或?qū)@麖?fù)審委員會的決定書,具體審查原審決定中是否存在(1)程序問題、(2)法律適用問題和(3)事實(shí)認(rèn)定問題,以至于原審決定書的結(jié)論可能存在錯誤。法院在一審程序中采取庭審方式,所提交的證據(jù)均須庭審質(zhì)證,法院在二審時可以庭審或書面審理。法院二審為終審,即北京高級法院的判決為終審判決,判決書一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力。當(dāng)事人對北京高級法院的判決不服的,可以向最高法院提出申訴,但最高法院不是必須審理申訴案。迄今為止最高法院僅受理了三件有關(guān)專利行政訴訟的申訴案3。
在司法審查程序中,專利申請人/專利權(quán)人可以就被訴的決定書所涉及的專利性問題進(jìn)行意見陳述,但不能修改權(quán)利要求書和說明書。
4.原審專利行政機(jī)關(guān)作為被告的舉證責(zé)任
根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定,被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi),提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的,視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的依據(jù)。
原告或者第三人可以在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據(jù)之日前提供證據(jù)。原告或者第三人提出其在行政程序中沒有提到的新的反駁理由或者證據(jù)的,經(jīng)法院準(zhǔn)許,被告可以在第一審程序中補(bǔ)充相應(yīng)的證據(jù)。原告提供的證明被訴具體行政行為違法的證據(jù),即使不成立的,也不能免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。
法院對被告的舉證責(zé)任的規(guī)定執(zhí)行嚴(yán)格,例如在淀川惠德和夏普訴專利復(fù)審委員會案中,原告起訴后,被告專利復(fù)審委員會未在法定期限內(nèi)提供答辯狀,也未提交其作出被訴決定所依據(jù)的證據(jù)和法律法規(guī),北京第一中級法院據(jù)此判決撤銷專利復(fù)審委員會的專利無效宣告請求審查決定書4。
5.專利行政訴訟原告的勝訴率及其分析
法院在審理被訴專利行政訴訟案件考慮的兩大因素是:(1)原審決定中是否存在程序問題、法律適用問題和事實(shí)認(rèn)定問題,以及(2)如果存在問題,是否由此可能導(dǎo)致原審決定書的結(jié)論錯誤。
在審判實(shí)踐中,法官們以其較高的法律素養(yǎng)對于判定原審決定中是否存在程序問題、法律適用問題和事實(shí)認(rèn)定問題有著較清晰的判斷,在許多案件中都會發(fā)現(xiàn)被訴決定中所存在的或多或少的問題;而如果法官認(rèn)為這些問題并未導(dǎo)致原審決定書的結(jié)論錯誤,則被訴決定仍然會被法院判定維持。到目前為止,在起訴至北京第一中級法院的專利行政訴訟案件中,原告的勝訴率大體在15%左右。
從阿勒根公司訴專利復(fù)審委員會案中,人們也許能體會撤銷原審決定的難度。在該案中,原告阿勒根公司(Allergan, Inc.)向中國專利局提交了一份名稱為“眼藥水溶液和使該溶液防腐的方法” 發(fā)明專利申請(申請?zhí)枮?/font>89109005.3),其眼藥水溶液權(quán)利要求為:一種眼科學(xué)上可接受的防腐眼藥配方,在眼科學(xué)可接受的含水介質(zhì)中含有(1)穩(wěn)定二氧化氯作為單一防腐劑,(2)至少一種眼科學(xué)上可接受的緩沖組分,其量為使含水介質(zhì)pH為約6.8-8,和(3)至少一種眼科學(xué)上可接受的張力組分,其量為使含水介質(zhì)的滲透壓基本相當(dāng)于人眼流體滲透壓,條件是無殺菌有效量的任何帶正電的、含氮陽離子聚合物。國家知識產(chǎn)權(quán)局以該專利申請缺乏說明書支持,不符合《專利法》第二十六條第四款規(guī)定為由駁回該申請,專利復(fù)審委員會則維持國家知識產(chǎn)權(quán)局的駁回決定。專利復(fù)審委員會的主要觀點(diǎn)為:(1)權(quán)利要求的技術(shù)特征“二氧化氯作為單一防腐劑”在說明書中未見記載,也不能直接地、毫無疑義地導(dǎo)出,因?yàn)檎f明書實(shí)施例的技術(shù)方案含有氯化鈉,而氯化鈉是一種眾所周知的防腐劑;(2)權(quán)利要求的技術(shù)特征“帶正電的、含氮陽離子聚合物”未在說明書中記載,也不能從說明書中直接地、毫不疑義地導(dǎo)出。在法院的司法審查程序中,原告阿勒根指出:(1)高濃度的氯化鈉可用于例如食品保存,這是因?yàn)楦邼舛鹊穆然c環(huán)境不適應(yīng)微生物的生存。但是,即使在食品領(lǐng)域,氯化鈉也不稱為防腐劑。而且,低濃度的氯化鈉不僅沒有防腐作用,相反在微生物學(xué)中細(xì)菌培養(yǎng)時經(jīng)常加入適當(dāng)濃度的鹽水以制造細(xì)菌生長環(huán)境。本申請生理鹽水濃度的氯化鈉不是防腐劑,而主要起調(diào)節(jié)生理滲透壓的作用。(2)的確,“帶正電的含氮陽離子聚合物”在說明書中沒有文字描述。但是,權(quán)利要求的技術(shù)方案“不含帶正電的含氮陽離子聚合物”,因?yàn)楸緦@暾垯?quán)利要求明確記載“條件是無殺菌有效量的任何帶正電的、含氮陽離子聚合物”,因而“不含帶正電的含氮陽離子聚合物”這一表述才是權(quán)利要求的技術(shù)特征。權(quán)利要求的技術(shù)方案和特征完全得到了說明書,包括實(shí)施例的支持,因?yàn)檎f明書中所記載的任一具體技術(shù)方案,均以“二氧化氯作為單一防腐劑”并且“不含帶正電的含氮陽離子聚合物”。因此,原告認(rèn)為,權(quán)利要求的技術(shù)特征在說明書中雖然沒有直接的文字記載,但可以“直接地、毫無疑慮地從說明書的內(nèi)容中導(dǎo)出”,完全符合《專利法》第二十六條第四款關(guān)于說明書支持的規(guī)定。北京第一中級法院對于“氯化鈉是否為一種眾所周知的防腐劑”這一爭議未發(fā)表意見,對原告關(guān)于說明書實(shí)施例的任一具體技術(shù)方案支持權(quán)利要求的主張亦未反對,但認(rèn)為:“說明書給出的實(shí)施例僅反映本案專利申請技術(shù)方案的最佳狀態(tài),并不能排除未給出的實(shí)施例中不含‘穩(wěn)定二氧化氯’以外的其它防腐劑”,“‘帶正電的、含氮陽離子聚合物’也同樣沒有在說明書充分公開,亦未得到說明書的支持”,法院據(jù)此維持了專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定5。
6.專利行政訴訟程序中當(dāng)事人和解的效力
在專利行政訴訟程序中,和民事程序完全不同的是,法院不會主持和解和調(diào)解,不能以調(diào)解書的方式結(jié)案。但原告和被告還是可能以某種方式“和解”,例如被告自行撤銷被訴決定而原告則相應(yīng)撤訴。而原告和第三人在專利行政訴訟程序中的和解協(xié)議不影響法院對被訴決定的審查;換言之,原告和第三人的和解協(xié)議只有在被訴決定被撤銷且案件發(fā)回國家知識產(chǎn)權(quán)局或?qū)@麖?fù)審委員會重新審查后才有被實(shí)際執(zhí)行的可能。
在費(fèi)拉里公司訴國家知識產(chǎn)權(quán)局案中,原告和被告就是以一種類似“和解”的方式解決爭議。原告/專利申請人費(fèi)拉里公司(Ferrari S.P.A.)在意大利提出了一項(xiàng)外觀專利申請,該專利申請有5幅視圖。以該意大利的在先申請作為優(yōu)先權(quán)文本,費(fèi)拉里向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出名稱為“玩具汽車”的外觀專利申請,其中除了優(yōu)先權(quán)文本中的5幅視圖(主視圖、后視圖、俯視圖和兩幅立體圖),還按國家知識產(chǎn)權(quán)局的要求提交了左視圖、右視圖和仰視圖。國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)審查同意授予該外觀設(shè)計(jì)專利權(quán),但以該專利申請由于視圖的增加導(dǎo)致其全部外觀設(shè)計(jì)要素與在先設(shè)計(jì)的要素不相同,兩者不屬于相同的外觀設(shè)計(jì)主題為由,視為該外觀專利權(quán)人未要求優(yōu)先權(quán)。費(fèi)拉里請求國家知識產(chǎn)權(quán)局復(fù)議,國家知識產(chǎn)權(quán)局維持原視為未要求優(yōu)先權(quán)的結(jié)論,于是費(fèi)拉里向北京第一中級法院起訴。在法院的司法審查程序中,國家知識產(chǎn)權(quán)局表示愿意撤銷其原視為未要求優(yōu)先權(quán)的結(jié)論,并以新的《審查指南》規(guī)定的初步審查中對于在后申請和在先申請的主題是否相同不予審查為依據(jù),自行撤銷其原“視為未要求優(yōu)先權(quán)通知書”及其原維持該通知書的復(fù)議決定書,并作出了確認(rèn)該在后外觀專利享有在先意大利外觀專利申請的優(yōu)先權(quán)日的新的復(fù)議決定書。相應(yīng)地,費(fèi)拉里公司向法院撤回其行政起訴狀,案件以一種準(zhǔn)“和解”的方式結(jié)案6
但是,倘若被告不自行撤銷被訴決定,而僅是原告和第三人(原審雙方當(dāng)事人)在專利行政訴訟程序中達(dá)成的和解協(xié)議,則該和解協(xié)議不影響法院對被訴決定的審查。在湯姆森公司訴專利復(fù)審委員會案中,原告湯姆森消費(fèi)電子有限公司(Thomson Consumer Electronics INC)向中國專利局提出名稱為“具有改進(jìn)面屏的彩色顯像管”的發(fā)明專利申請,經(jīng)國家知識產(chǎn)權(quán)局實(shí)質(zhì)審查被授予專利權(quán)。其后,在專利無效程序中,專利復(fù)審委員會對第三人/無效宣告請求人的無效宣告請求書及引用的對比文件進(jìn)行審查,以該專利缺乏創(chuàng)造性為由宣告該專利權(quán)無效。北京第一中級法院一審判決維持專利復(fù)審委員會的決定,湯姆森公司上訴至北京高級法院。在北京高級法院的二審司法審查程序中,第三人/無效宣告請求人與湯姆森公司達(dá)成庭外和解協(xié)議,并向北京高級法院陳述該專利具有創(chuàng)造性的意見和請求撤回其專利無效宣告請求書。專利復(fù)審委員會則堅(jiān)持認(rèn)為其決定書正確合法,請求維持其決定書和北京第一中級法院的一審判決書。北京高級法院認(rèn)為,專利行政訴訟的審查客體是爭議的專利行政機(jī)關(guān)的決定書,原告/上訴人與第三人之間的和解協(xié)議以及第三人關(guān)于該專利具有創(chuàng)造性的意見陳述不能否定業(yè)已作出的決定書的法律效力。因此,北京高級法院對該案繼續(xù)審查,認(rèn)為專利復(fù)審委員會關(guān)于該專利缺乏創(chuàng)造性的結(jié)論正確,并作出了維持原判的終審判決7。
二.法院對專利行政審批的司法監(jiān)督
法院對專利行政訴訟案件的司法審查本質(zhì)上是法院對專利行政機(jī)構(gòu)具體行政行為的個案監(jiān)督,法院的生效判決對個案具有約束力。在專利司法審查中,法院不對國家知識產(chǎn)權(quán)局制定的《審查指南》的規(guī)定是否正確進(jìn)行審查,當(dāng)《審查指南》可能與上位法律有沖突時,法院傾向于維持《審查指南》的適用,在實(shí)踐中表現(xiàn)出對《審查指南》相當(dāng)大程度上的依賴。
在濟(jì)寧鍋爐廠訴專利復(fù)審委員會(第三人舒學(xué)章)案中,法院的生效判決對專利復(fù)審委員會的審查產(chǎn)生法律約束力。專利復(fù)審委員會最終執(zhí)行了北京高級法院的終審判決,雖然其對該判決持保留意見并向最高法院提出了申訴。在該案中,舒學(xué)章向中國專利局分別申請并獲準(zhǔn)了名稱同為“一種高效節(jié)能雙層爐排反燒鍋爐”的一項(xiàng)實(shí)用新型專利(專利號為ZL91211222.0)和一項(xiàng)發(fā)明專利(專利號為ZL92106401.2)。2000年12月,濟(jì)寧鍋爐廠以舒學(xué)章的發(fā)明屬于“重復(fù)授權(quán)”,不符合《專利法實(shí)施細(xì)則》第12(1)條規(guī)定為由,向?qū)@麖?fù)審委員會提出宣告該發(fā)明專利權(quán)無效的請求。專利復(fù)審委員會經(jīng)過審查,認(rèn)為該發(fā)明專利不屬于重復(fù)授權(quán),作出維持該專利權(quán)有效的第3209號無效決定。無效請求人濟(jì)寧鍋爐廠不服該無效決定,向北京第一中級法院提起行政訴訟,該法院經(jīng)審理判決維持該無效決定8。濟(jì)寧鍋爐廠不服該判決,向北京市高級法院提起上訴。北京市高級法院經(jīng)審理認(rèn)為,舒學(xué)章的該發(fā)明專利與其實(shí)用新型專利屬于相同的發(fā)明創(chuàng)造,該發(fā)明專利屬于重復(fù)授權(quán),并因此判決撤銷了北京第一中級法院一審行政判決書和專利復(fù)審委員會的無效決定書9。該專利無效宣告請求案件于是被發(fā)回專利復(fù)審委員會重新審查,專利復(fù)審委員會于2003年2月另行組成合議組,對濟(jì)寧鍋爐廠就上述發(fā)明專利提出的無效宣告請求進(jìn)行審查。專利復(fù)審委員會認(rèn)為,已生效的北京市高級法院(2002)高民終字第33號判決認(rèn)定“一種高效節(jié)能雙層爐排反燒鍋爐”發(fā)明專利的授權(quán)屬于重復(fù)授權(quán),違反了《專利法實(shí)施細(xì)則》第十二條第一款的規(guī)定,根據(jù)該判決,該專利的權(quán)利要求不符合《專利法實(shí)施細(xì)則》第十二條第一款的規(guī)定。據(jù)此,專利復(fù)審委員會作出了第6229號無效決定,宣告舒學(xué)章的ZL91211222.0發(fā)明專利無效。
法院的專利司法審查不對國家知識產(chǎn)權(quán)局《審查指南》的規(guī)定是否適當(dāng)進(jìn)行審查。當(dāng)《審查指南》可能與上位法律沖突時,法院大多維持《審查指南》的適用。在菲利普公司訴專利復(fù)審委員會案中,法院對原告皇家菲利浦電子有限公司(Koninklijke Philips Electronics N.V.)提出的《審查指南》中存在法律規(guī)范沖突、應(yīng)當(dāng)根據(jù)更高層級的法律即《專利法》來確定法律適用的助長未作采納,而繼續(xù)適用有爭議的《審查指南》內(nèi)容對案件進(jìn)行審查。原告菲利浦公司與專利復(fù)審委員會的爭議焦點(diǎn)在于權(quán)利要求的主題是否屬于《專利法》第25條規(guī)定的“不授予專利權(quán)的主題”。菲利浦公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出名稱為“設(shè)有具有不同讀出速度的兩部分的盤形信息載體”的發(fā)明專利申請(第1998800862.9號申請)。專利復(fù)審委員會認(rèn)為,該專利權(quán)利要求1和對比文件1(JP5
而在外觀專利申請部分優(yōu)先權(quán)事件中,法院基本支持國家知識產(chǎn)權(quán)局在案件審理中對《審查指南》(2001)有關(guān)規(guī)定的理解和適用。對于起訴至法院的針對國家知識產(chǎn)權(quán)局的“視為未要求優(yōu)先權(quán)通知書”或類似決定的近20件專利行政訴訟案件,法院均未作出撤銷決定的判決,倒是國家知識產(chǎn)權(quán)局隨后自行對《審查指南》作出更明確的規(guī)定,在外觀專利申請初步審查程序中不再對申請文本和優(yōu)先權(quán)文本“主題相同”與否進(jìn)行審查,避免了優(yōu)先權(quán)爭議在初步審查程序中的進(jìn)一步大量產(chǎn)生。這類案件產(chǎn)生的背景是,專利申請人在向中國申請外觀專利時,可以基于其在外國的相同主題的外觀專利申請要求優(yōu)先權(quán)。但在外觀專利申請文本的形式要求上,中國的做法與境外某些國家的不同之處是:(1)一般須提交產(chǎn)品的6幅附圖(主視圖、后視圖、左視圖、右視圖、俯視圖、仰視圖)以及(2)視圖須用實(shí)線繪制,不得有虛線。這樣,當(dāng)外觀專利申請人基于其在外國的“相同主題”的外觀專利申請要求優(yōu)先權(quán)而向中國申請外觀專利時,在中國的申請文本和其優(yōu)先權(quán)文本兩者之間就可能存在(1)附圖數(shù)量和/或(2)實(shí)線/虛線的差別。專利局/國家知識產(chǎn)權(quán)局在2004年之前未曾據(jù)此否定優(yōu)先權(quán)。但從2004年之后,國家知識產(chǎn)權(quán)局在同意授予外觀專利權(quán)的同時,又以申請文本和其優(yōu)先權(quán)文本兩者之間存在(1)附圖數(shù)量和/或(2)實(shí)線/虛線的差別因而兩者的主題不相同為由向申請人發(fā)出“視為未要求優(yōu)先權(quán)通知書”。某些專利申請人對此不服,向北京法院提出司法審查請求,認(rèn)為:(1)國家知識產(chǎn)權(quán)局違反聽證原則,在不確認(rèn)優(yōu)先權(quán)之前沒有給予程序中的當(dāng)事人進(jìn)行解釋和申述理由的適當(dāng)機(jī)會;(2)國家知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定事實(shí)不清,申請文本和其優(yōu)先權(quán)文本兩者之間存在的附圖數(shù)量和/或?qū)嵕€/虛線的差別是由于各國對專利申請文本的形式要求不同所致,兩者的主題并非不同。法院則認(rèn)為,根據(jù)《審查指南》(2001)的規(guī)定,在先申請和在后申請請求保護(hù)的是同一產(chǎn)品的同一項(xiàng)相同的外觀設(shè)計(jì),可以認(rèn)定在后申請與在先申請的設(shè)計(jì)主題相同,享有優(yōu)先權(quán)日。由于在先申請文本和其優(yōu)先權(quán)文本兩者之間存在附圖數(shù)量和/或?qū)嵕€/虛線的差別,被告認(rèn)定兩項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)申請不是相同主題的結(jié)論正確。有關(guān)程序問題,屬于瑕疵,但是該瑕疵并未影響實(shí)體結(jié)論的正確性11。相應(yīng)地,在這類關(guān)于外觀專利優(yōu)先權(quán)的專利行政訴訟案件中,國家知識產(chǎn)權(quán)局未曾敗訴。但值得注意的是,國家知識產(chǎn)權(quán)局在《審查指南》(2006)中規(guī)定,初步審查中對于在后申請和在先申請的主題是否相同不予審查,換言之,倘若當(dāng)事人對某一專利的主題與優(yōu)先權(quán)文本主題是否相同存在爭議的,可待專利無效程序中由專利復(fù)審委員會進(jìn)行實(shí)體判斷,而據(jù)信專利復(fù)審委員會鮮有基于外觀專利文本的附圖數(shù)量和/或?qū)嵕€/虛線的差別而斷定主題不同的案例。
三.法院對專利性實(shí)體問題的判斷
在專利行政訴訟案件中,法院主要審查原審決定中是否存在(1)程序問題、(2)法律適用問題和(3)事實(shí)認(rèn)定問題以至于原審決定書的結(jié)論可能存在錯誤,以此判定是否維持或撤銷原專利行政機(jī)關(guān)的決定。當(dāng)審查事實(shí)認(rèn)定問題時,法院不可避免地要審查被訴決定書中有關(guān)專利性的判斷,例如專利/專利申請是否具有新穎性、創(chuàng)造性的判斷,并且在實(shí)踐中確有以專利行政機(jī)關(guān)的決定中存在事實(shí)認(rèn)定問題錯誤為由撤銷了被訴決定書的情形。
在RCA許可公司訴專利復(fù)審委員會案中,法院就以專利復(fù)審委員會“創(chuàng)造性”判斷錯誤為由撤銷了專利復(fù)審委員會的專利無效決定書。RCA許可公司(RCA Thomson Licensing Corporation)向中國專利局提出發(fā)明名稱為“具有改進(jìn)的電弧抑制裝置的陰極射線管”專利申請并被獲準(zhǔn)專利。在專利無效程序中,專利復(fù)審委員會作出宣告該專利無效的決定,其理由是:在權(quán)利要求1中除了將固定電極的玻璃條表面涂層設(shè)置在“具有最小電活性”的區(qū)域這一特征以外,其他技術(shù)特征均公開在對比文件1(第4567400號美國專利公報)中,而對比文件1中記載了使涂層腐蝕現(xiàn)象達(dá)到最小的內(nèi)容,而使涂層腐蝕現(xiàn)象達(dá)到最小實(shí)際上就是使電弧放電次數(shù)最少,這與權(quán)利要求1中所說的具有最小電活性的含義是相同的。據(jù)此,專利復(fù)審委員會認(rèn)為,雖然對比文件1沒有明確記載權(quán)利要求1的將涂層設(shè)置在“具有最小電活性”的區(qū)域中的這一特征,但對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說,這一特征可以從對比文件1所記載的內(nèi)容中顯而易見地得到,無需創(chuàng)造性勞動,因此,與對比文件1相比,權(quán)利要求1不具有《專利法》第二十二條第三款所規(guī)定的創(chuàng)造性。與專利復(fù)審委員會的認(rèn)定不同,北京第一中級法院認(rèn)為,對比文件1所要解決的是使電極的電加工過程中的涂層腐蝕現(xiàn)象達(dá)到最小從而基本上不產(chǎn)生顆粒”的技術(shù)問題,而要使涂層腐蝕現(xiàn)象達(dá)到最小,就是使管子的電活性達(dá)到最小,故得到最小的電活性是對比文件1的目的,其實(shí)現(xiàn)的手段與在玻璃條上的最小電活性區(qū)設(shè)置導(dǎo)電涂層無關(guān)。因此,對比文件1沒有公開權(quán)利要求1的將涂層設(shè)置在“具有最小電活性”的區(qū)域中的這一特征,并且,對比文件1也沒有給出在玻璃條上存在最小電活性區(qū)域,以及單純通過將金屬涂層設(shè)置在玻璃條上的最小電活性區(qū)域可以實(shí)現(xiàn)本專利發(fā)明目的的技術(shù)教導(dǎo)。北京第一中級法院據(jù)此得出結(jié)論,認(rèn)為專利復(fù)審委員會關(guān)于本領(lǐng)域技術(shù)人員可以從對比文件1記載的內(nèi)容顯而易見地得到權(quán)利要求1的技術(shù)方案的認(rèn)定沒有事實(shí)與法律依據(jù),其基于此認(rèn)定權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性的結(jié)論是錯誤的,于是判決撤銷專利復(fù)審委員會的無效宣告決定書,并責(zé)令其重新審查12。在二審中,北京高級法院確認(rèn)一審判決關(guān)于“本領(lǐng)域技術(shù)人員不能從對比文件1記載的內(nèi)容顯而易見地得到權(quán)利要求1技術(shù)特征3的技術(shù)方案”,以及“由于權(quán)利要求1具有創(chuàng)造性,則從屬于權(quán)利要求1的從屬權(quán)利要求2-5亦具有創(chuàng)造性,專利復(fù)審委員會在錯誤認(rèn)定獨(dú)立權(quán)利要求1不具有創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上,其對從屬權(quán)利要求2-5的創(chuàng)造性認(rèn)定也是錯誤的”的認(rèn)定正確13。
在輝瑞訴專利復(fù)審委員會案中,法院則以專利復(fù)審委員會“公開充分”判斷錯誤為由撤銷了專利復(fù)審委員會的專利無效決定書。輝瑞愛爾蘭藥品公司(Pfizer Ireland Pharmaceuticals)從其關(guān)聯(lián)公司受讓獲得名稱為“用于治療陽痿的吡唑并嘧啶酮類”的發(fā)明專利(專利號ZL94192386.X)。該專利授權(quán)權(quán)利要求為:“5-[2-乙氧基-5-(4-甲基-1-哌嗪基磺?;┍交?/font>]-1-甲基-3-正丙基-1,6-二氫-7H-吡唑并[4,3-d]嘧啶-7-酮或其藥學(xué)上可接受的鹽或含有它們中任何一種的藥物組合物在制造藥物中的用途,該藥物用于治療或預(yù)防包括人在內(nèi)的雄性動物勃起機(jī)能障礙。”該權(quán)利要求中的化合物就是人們通常所說的“威而剛”藥物的活性成分。根據(jù)本專利說明書的記載,本專利公開了5個級別的式(I)化合物,依其優(yōu)選程度分為:⑴“式(I)化合物或其藥學(xué)上可接受的鹽或含有它們中存在的藥物組合物……”(第一級化合物);⑵“優(yōu)選的一組式(I)化合物”(第二級化合物);⑶“一組更優(yōu)選的式(I)化合物”(第三級化合物);⑷“特別優(yōu)選的式(I)化合物”(第四級化合物);和⑸“特別優(yōu)選的個別的本發(fā)明化合物”,共包括9個化合物(第五級化合物)。該第五級具體列舉化合物之一正是權(quán)利要求的化合物。專利說明書還公開“本發(fā)明的一種特別優(yōu)選的化合物對PDEⅤ酶的IC50 =6.8nM V,但對于PDEⅡ和PDEⅢ酶只顯示很弱的抑制活性,IC50分別為≥100μM和34μM”。在專利無效程序中,爭議的焦點(diǎn)之一在于專利說明書是否充分公開了發(fā)明,尤其是關(guān)于效果實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)的公開。專利復(fù)審委員會認(rèn)為本專利說明書中表述了第四級化合物之一對cGMP PDEⅤ酶的體外選擇抑制活性數(shù)據(jù),但沒有記載對應(yīng)于上述第五級化合物所包含的9種具體化合物的任何具體數(shù)據(jù),并因此不同意輝瑞公司關(guān)于“說明書中所記載的對cGMP PDEV酶的IC50=6.8nM V的化合物就是上述第五級化合物中的9種具體化合物之一”的主張。據(jù)此,專利復(fù)審委員會認(rèn)為,以馬庫什通式形式表述的第一級化合物的數(shù)目巨大,即使是第四級化合物的數(shù)目亦超過了100種。在此情況下,對于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員而言,根據(jù)本專利說明書的教導(dǎo),從這逾百種化合物中篩選和確認(rèn)本專利化合物確實(shí)具有“誘發(fā)陽痿男性的陰莖勃起”的效果,需要付出創(chuàng)造性勞動;該專利因此被認(rèn)為公開不充分而被宣告無效。在司法審查程序中,北京第一中級法院對醫(yī)藥用途發(fā)明的實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)要求給予肯定,同時認(rèn)為,用途發(fā)明的重點(diǎn)在于應(yīng)用,因此,在這類發(fā)明專利的說明書中必須明確該產(chǎn)品的新性能、用途、目的、適用范圍、使用方式、用法以及使用的條件等,同時還應(yīng)當(dāng)在說明書中通過試驗(yàn)數(shù)據(jù)的形式充分公開該產(chǎn)品所達(dá)到的效果,使本領(lǐng)域技術(shù)人員相信其能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明目的,并取得較好的技術(shù)效果。從第二醫(yī)藥用途發(fā)明專利的特點(diǎn)來看,在這類發(fā)明專利說明書中,應(yīng)當(dāng)說明藥品的有效使用量、使用方法,并通過實(shí)驗(yàn)室試驗(yàn)、動物試驗(yàn)或臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)詳細(xì)描述該藥品對第二適應(yīng)癥的治療效果,并證明第二適應(yīng)癥與已知用途之間的區(qū)別是非顯而易見的。否則,如果根據(jù)說明書的內(nèi)容不能確信該藥品具有并可以達(dá)到說明書所述的技術(shù)效果,則從實(shí)現(xiàn)該藥品第二醫(yī)藥用途的角度出發(fā),本領(lǐng)域技術(shù)人員無法實(shí)現(xiàn)該發(fā)明。法院據(jù)此認(rèn)為,專利復(fù)審委員會確定的第二醫(yī)藥用途發(fā)明專利說明書公開是否充分的標(biāo)準(zhǔn)是適當(dāng)?shù)模⒉皇菍Α秾@ā返诙鶙l第三款的不當(dāng)解釋。法院在具體評述本案時,認(rèn)為:“本專利說明書是以遞進(jìn)的方式分別給出了第一級至第五級化合物范圍,本領(lǐng)域技術(shù)人員可以自然地理解所謂優(yōu)選級別的確定應(yīng)當(dāng)是與發(fā)明目的的實(shí)現(xiàn)密切相關(guān)的,標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是一致的,也就是說特別優(yōu)選的個別的本發(fā)明化合物即第五級化合物的治療效果是最佳的。本專利說明書中記載了一種特別優(yōu)選的化合物的體外試驗(yàn),并發(fā)現(xiàn)它們是對cGMP有專一性的PDEv的很強(qiáng)的選擇性抑制劑,同時,說明書還記載了體內(nèi)臨床試驗(yàn)結(jié)果,即一種特別優(yōu)選的化合物誘發(fā)了陽萎男性的陰莖勃起。盡管此級化合物有100多種,而說明書在此并未明確是哪一個具體的化合物得出了上述結(jié)果,但是應(yīng)當(dāng)注意的是,一般情況下,說明書中給出的具體化合物的數(shù)據(jù)或試驗(yàn)結(jié)果是由效果較好的化合物得出的。由此可知,較優(yōu)選的第四級化合物具有體外和體內(nèi)活性。第五級化合物作為說明書給出的最優(yōu)選級別,其中的9個化合物結(jié)構(gòu)相似,其藥理學(xué)活性應(yīng)當(dāng)是近似的,因此,本領(lǐng)域技術(shù)人員確認(rèn)作為這9個化合物之一的本專利權(quán)利要求化合物具有說明書所述的治療效果是合乎情理的,而無需進(jìn)一步花費(fèi)創(chuàng)造性勞動。專利復(fù)審委員會在第6228號決定中認(rèn)為治療效果與第五級化合物以及權(quán)利要求化合物缺乏關(guān)聯(lián),從第四級化合物中篩選和確認(rèn)權(quán)利要求化合物具備治療效果需要付出創(chuàng)造性勞動忽視了上述情況,理由不充分,本院不予支持,其在上述判斷的基礎(chǔ)上認(rèn)為本專利不符合《專利法》第二十六條第三款的規(guī)定是錯誤的,故該決定應(yīng)予撤銷”14。
四.法院直接判定專利有效性的嘗試
如同上文所介紹的RCA許可公司訴專利復(fù)審委員會案和輝瑞訴專利復(fù)審委員會案,出于對專利有效性判定的行政審查權(quán)和司法審查權(quán)限劃分的考慮,法院一般只是撤銷專利復(fù)審委員會的決定書并責(zé)令專利復(fù)審委員會重新審查并作出新的決定書。但北京法院也作過直接判定專利有效性的嘗試,先后作出了大約20件這種直接判定專利有效/無效的判決書。這引起了包括最高法院在內(nèi)的有關(guān)方面的注意。
在愛吉科公司訴專利復(fù)審委員會案中,北京高級法院就在其終審判決書中直接判定涉案專利無效。在該案中,王玉山享有名稱為“清潔器吸棉管廢棉截留裝置”的實(shí)用新型專利(專利號ZL98248629.4)。專利授權(quán)后,如皋市愛吉科紡織機(jī)械有限公司向?qū)@麖?fù)審委員會提出無效宣告請求,理由是本專利的技術(shù)方案在申請日前已被使用公開,不具備新穎性和創(chuàng)造性。專利復(fù)審委員會經(jīng)過審查,作出第4988號無效宣告請求審查決定,宣告該實(shí)用新型專利權(quán)的權(quán)利要求1-9無效,維持權(quán)利要求10有效。愛吉科不服該無效決定,向北京第一中級法院提起行政訴訟,認(rèn)為其證據(jù)5的附圖2與本專利權(quán)利要求10相同,權(quán)利要求10也應(yīng)被宣告無效。證據(jù)5是如皋市紡織機(jī)械制造廠于
五.最高法院對專利行政訴訟案件的過問
上述濟(jì)寧鍋爐廠訴專利復(fù)審委員會案涉及專利申請人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請發(fā)明專利和實(shí)用新型專利是否違反《專利法實(shí)施細(xì)則》第十二條第一款所禁止的“重復(fù)授權(quán)”的規(guī)定;而愛吉科訴專利復(fù)審委員會案則涉及法院司法審查時是否應(yīng)當(dāng)直接判定專利有效/無效。最高法院已于
事實(shí)上,最高法院業(yè)已在許文慶訴專利復(fù)審委員會案中對專利行政訴訟案件的司法審查進(jìn)行了過問,并提出了有關(guān)指導(dǎo)意見。許文慶享有名稱為"一種鋼管束內(nèi)外壁防腐方法"的發(fā)明專利(專利號ZL88103519.X)。在專利無效程序中,專利復(fù)審委員會認(rèn)為該專利權(quán)利要求沒有以說明書為依據(jù),發(fā)明專利權(quán)利要求1限定的技術(shù)方案在說明書中沒有直接記載,該發(fā)明專利權(quán)利要求技術(shù)方案是一個不完整的、概括不適當(dāng)?shù)募夹g(shù)方案。專利復(fù)審委員會以該發(fā)明專利不符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定為由宣告該專利無效。許文慶對此不服,認(rèn)為專利復(fù)審委員會違反聽證原則,并且專利權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案能夠得到說明書的支持,符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定。北京第一中級法院一審認(rèn)為,專利復(fù)審委員會在給許文慶的口頭審理通知中,明確了將"一種鋼管束內(nèi)外壁防腐方法"發(fā)明專利是否符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定作為口頭審理的內(nèi)容之一,在口頭審理期間,也對該理由進(jìn)行了辯論。無效請求人也提出了該發(fā)明專利不符合《專利法》第二十六條第四款規(guī)定的無效理由,因此,專利復(fù)審委員會的審查沒有超出無效宣告請求人請求的范圍。許文慶提出的專利復(fù)審委員會違反聽證原則、當(dāng)事人處置和請求原則的主張,與事實(shí)不符,不予采信。發(fā)明專利的權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案概括不適當(dāng),不完整,不同于說明書中記載的技術(shù)方案,沒有以說明書為依據(jù),得不到說明書的支持,不符合《專利法》第二十六條第四款的規(guī)定。一審法院據(jù)此判決駁回許文慶的訴訟請求,維持專利復(fù)審委員會的無效宣告請求審查決定。一審法院的上述判決得到了北京高級法院終審判決的支持,該高級法院持有與一審法院相同的司法意見17。
2005年3月,最高法院以(2001)民三監(jiān)字第20-1號行政裁定,決定對本案進(jìn)行提審。最高法院認(rèn)為,“《審查指南》規(guī)定的"給予程序中的當(dāng)事人進(jìn)行解釋和申述理由的適當(dāng)機(jī)會",即聽證原則,就是要給予當(dāng)事人就這些具體的事實(shí)和理由進(jìn)行解釋和申述理由的適當(dāng)機(jī)會,特別是作為作出審查決定所依據(jù)的事實(shí)和理由,必須要給予當(dāng)事人進(jìn)行解釋和申述理由的機(jī)會”。專利復(fù)審委員會在作出對申請?jiān)賹徣嗽S文慶不利的第1372號決定之前,沒有證據(jù)證明給予了許文慶就該決定所依據(jù)的事實(shí)和理由進(jìn)行解釋和申述理由的適當(dāng)機(jī)會,違反了《審查指南》規(guī)定的程序,屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項(xiàng)第3目規(guī)定的"違反法定程序"的情形。專利復(fù)審委員會在無效程序中,應(yīng)當(dāng)給予申請?jiān)賹徣嗽S文慶就這一具體事實(shí)和理由進(jìn)行解釋和申述理由的適當(dāng)機(jī)會,才可以認(rèn)為遵循了《審查指南》規(guī)定的聽證原則,而僅僅以請求人籠統(tǒng)地提出了涉案專利不符合《專利法》第二十六條第四款規(guī)定的無效宣告理由,專利復(fù)審委員會在口頭審理通知中告知當(dāng)事人口頭審理的范圍包含有涉案專利不符合《專利法》第二十六條第四款規(guī)定的內(nèi)容,就認(rèn)為給予了當(dāng)事人進(jìn)行解釋和申述理由的適當(dāng)機(jī)會,遵循了《審查指南》規(guī)定的聽證原則,則難以令人信服。
關(guān)于該專利權(quán)利要求是否得到說明書的支持,最高法院認(rèn)為,參照《審查指南》的規(guī)定,判斷權(quán)利要求書是否以說明書為依據(jù),主要應(yīng)當(dāng)考察權(quán)利要求書中的每一項(xiàng)權(quán)利要求所要求保護(hù)的技術(shù)方案,是否為所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書中公開的內(nèi)容直接獲得或者概括得出的技術(shù)方案,以及權(quán)利要求的范圍是否超出說明書記載的內(nèi)容。判斷權(quán)利要求1是否得到說明書的支持,關(guān)鍵要看上有關(guān)技術(shù)特征是否能夠從說明書中公開的內(nèi)容直接獲得或者概括得出。最高法院認(rèn)為,有關(guān)技術(shù)特征或者在說明書中有直接描述,是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說明書中公開的內(nèi)容直接獲得的,或者是根據(jù)說明書中公開的內(nèi)容,所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員是能夠從中概括得出的,有關(guān)技術(shù)特征集合在一起,恰好公開了權(quán)利要求1所要求保護(hù)的技術(shù)方案,并且沒有超出說明書記載的內(nèi)容。因此,權(quán)利要求1得到了說明書的支持。至此,最高法院認(rèn)為專利復(fù)審委員會的決定書“證據(jù)不足,適用法律、法規(guī)錯誤,屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(二)項(xiàng)第1、2目規(guī)定的情形”,并判決撤銷北京市高級人民法院(2000)高知終字第72號行政判決以及撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會第1372號無效宣告請求審查決定18。
最高法院對專利行政訴訟的過問,正在逐步協(xié)調(diào)和統(tǒng)一專利有效性行政審查和司法審查方面的重大爭議事由,值得人們積極關(guān)注。
作者:中國專利代理(香港)有限公司律師、專利代理人
1 見最高法院[2002]117號《關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)》。
2 見京高法發(fā)[2002]195 號《北京市高級人民法院關(guān)于執(zhí)行<最高人民法院關(guān)于專利法、商標(biāo)法修改后專利、商標(biāo)相關(guān)案件分工問題的批復(fù)>及國際貿(mào)易行政案件分工的意見(試行)》。
3 即最高法院
4 見北京第一中級法院(2006)一中行初字第125號行政判決書。
5 見北京第一中級法院(2001)一中行初字第30號行政判決書。
6 見北京第一中級法院(2007)一中行初字第524號行政裁定書。
7 見北京高級法院(2006)高行終字第183號行政判決書。
8 見北京市第一中級法院(2001)一中知初字第195號行政判決書。
9 見北京市高級法院(2002)高民終字第33號行政判決書。
10 見北京市高級法院(2006)高民終字第522號行政判決書。
11 可參見北京第一中級法院(2005)一中行初字第660號行政判決書。
12 見北京第一中級法院(2005)一中行初字第358號行政判決書。
13 見北京高級法院(2005)高行終字第392號行政判決書。
14 見北京第一中級法院(2004)一中行初字第884號行政判決書。
15 見北京第一中級法院(2003)一中行初字第522號行政判決書。
16 見北京高級法院(2004)高行終字第95號行政判決書。
17 見北京高級法院(2000)高知終字第72號行政判決書。
18 見最高法院(2005)民三提字第2號行政判決書。